Direito Digital: Análise das novas regras para a contratação de Serviços de TI pelo Governo Federal.

Por José Antonio Milagre

Data de Publicação: 26 de Janeiro de 2009

Advogado Especialista em Direito Digital e das Telecomunicações

A profissionalização e o reconhecimento do Software Livre. O fim da duplicidade de Softwares, licitações milionárias descabidas e "farra das terceirizadas". O iní­cio da moralização da Gestão da Tecnologia da Informação no Governo. Fim da falta de planejamento adequado a alocação de recursos na área de Tecnologia de Informação. Um exemplo para os Governos Estaduais e Prefeituras. Um exemplo de que nem tudo que é privado, é melhor.

Está em vigor no Brasil, desde o dia 02 de janeiro de 2009, a Instrução Normativa 04, de 14 de maio de 2008[1], da Secretaria de Logí­stica e Tecnologia da Informação, que dispõe sobre o processo de contratação de serviços de Tecnologia da Informação pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

A norma em questão efetivamente realiza ajustes necessários no que cerne à  terceirização de serviços de tecnologia da Informação, de alguma forma dificultando a atuação de empresas que utilizavam-se dos certames públicos como válvula para o fácil enriquecimento, oferecendo todo o tipo de "solução", mesmo que solução idêntica existisse no prédio do órgão ao lado.

Segundo a precitada legislação, todas as contratações de serviços de tecnologia da informação devem ser precedidas de planejamento, que deve estar de acordo com o "Plano Diretor de Tecnologia da Informação - PDTI", sendo este subsidiado pela Estratégia Geral de Tecnologia da Informação da Administração Publica, documento que contempla as demandas de recursos humanos das áreas de Tecnologia da Informação, e que deverá ser revisado anualmente.

Encerram-se também as terceirizações para cargos estratégicos e de gestão, que deverão ficar nas mãos dos concursados/confiança. A gestão da segurança da informação também é devolvida a funcionários do governo. Segundo o artigo 5o. da norma, não se pode mais também terceirizar todo o contexto da TI de um órgão público, para vários projetos ou serviços, igualmente, não se podendo contratar mais de um serviço ou solução em um único contrato. A Contratação agora é por serviço especí­fico, realizou, recebe. Permanecem os órgãos podendo contratar terceiros para atividades de suporte técnico ou avaliação da qualidade, desde que supervisionados por servidores do órgão.

Contratar um serviço de Ti fica mais difí­cil, sendo necessário estudos de avaliação de necessidade, impacto e motivação. Igualmente, a administração pública ou suas Autarquias estão proibidas de contratar serviços de Ti com terceiros sem antes verificar:

1. Disponibilidade de solução similar em outro órgão ou entidade da Administração Pública Federal;

2. Soluções existentes no Portal do Software Público Brasileiro (http://www.softwarepublico.gov.br);

3. Capacidade e alternativas do mercado, inclusive a existência de software livre ou software público;

d) Observância í s polí­ticas, premissas e especificações técnicas definidas pelos Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico - e-PING e Modelo de Acessibilidade em Governo Eletrônico e e-MAG, conforme as Portarias Normativas SLTI nº 5, de 14 de julho de 2005, e nº 3, de 07 de maio de 2007.

Com efeito, a norma cria uma relação entre os órgãos da administração federal, evitando que soluções e softwares similares ou para mesmas finalidades sejam desenvolvidos em duplicidade para órgãos distintos da mesma administração. Atente-se também para a necessidade de os gestores verificarem se a solução não existe em Plataforma Open Source, desde que demonstre capacidade para satisfazer os requisitos esperados. Agora, é dever do órgão público conhecer os softwares livres disponí­veis! E neste ponto, até o recém empossado presidente norte-americano Barack Obama parece se interessar [2]

Em todos os casos, os softwares contratados devem estar em conformidade com os padrões de interoperabilidade e acessibilidade do governo, cujo escopo é garantir a "conversa" com demais sistemas do órgão e padrões considerados Open.

Destaque-se a preocupação do governo na relação com os "Terceirizados" certamente por conta de um histórico de processos trabalhistas dos funcionários destes. Em seu artigo 6º a norma prevê que é vedado estabelecer ví­nculo de subordinação com funcionário dos fornecedores; prever em edital a remuneração dos funcionários dos fornecedores; indicar pessoas para compor o quadro funcional dos fornecedores; demandar aos funcionários dos fornecedores execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação; reembolsar despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, que devem ser de exclusiva responsabilidade dos fornecedores; e prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração Pública na gestão interna da contratada.

Igualmente, proí­be-se nas licitações do tipo técnica e preço, a inclusão de critérios de pontuação técnica que não estejam diretamente relacionados com os requisitos da solução de Ti a ser contratada ou que frustrem o caráter competitivo do certame. Com isso, reduzem-se as fraudes com mirabolantes critérios previamente acordados do tipo "ERPS que contenham um campo denominado xpto", "Profissionais com a certificação desconhecida xyz", cartas de recomendação, montagem de equipe de "fachada", dentre outras práticas.

A modalidade de licitação regra torna-se o pregão, o que favorece a concorrência nacional. Interessante no Normativo fica por conta do artigo 21 que estabelece que todos os softwares desenvolvidos por terceirizados sob encomenda da Administração, passam a ser dela, que os deverá disponibilizar como "Open". Ou seja, o terceirizado ao desenvolvedor deve estar ciente que cede de maneira onerosa, não exclusiva e irrevogável, todos os direitos intelectuais relativos ao logiciário.

Tal disposição era absolutamente desnecessária, eis que existe disposição legal a respeito na Lei 9609/1998, lei do Software, vejamos:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de ví­nculo estatutário, expressamente destinado í  pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses ví­nculos.

Em sí­ntese, o balanço que fazemos é que cresce a responsabilidade dos órgãos públicos para com as compras de TI, e é natural que reduzam-se os contratos com terceiros e aumentem-se os investimentos nos concursados ou servidores de confiança, com treinamento e capacitação. A instrução apenas demonstra o que parecia claro: A gestão privada da Ti pública não foi satisfatória, e pode ser mais "limpa" com investimentos no efetivo interno para que sigam boas práticas de gestão.

A era do compartilhamento chega ao Governo Federal, reduzem-se os sugadores da máquina que não se interessam em resolver o problema, mas em empurrar horas, dias, meses, anos, até que um outro edital surja e que possam continuar neste ciclo, de "pai para filho". A regra agora é o Open Source, e se arriscar contratar um proprietário, e for constatado um Open similar e que atendia as necessidades... prepare-se para o TCU! [3]